Les sanctions patrimoniales contre le dirigeant dans le cadre d’une procédure collective [1]
La mise en cause de la responsabilité du dirigeant social est un procédé courant dans la vie d’une société.
Elle est mise en œuvre dans les sociétés in Bonis par le truchement de l’action individuelle (intentée par un associé ou tiers) ou de l’action sociale (intentée au profit de la société par l’un de ses dirigeants) :ces deux actions ont pour fondement la faute du dirigeant social.
Dans les sociétés en difficultés, le fondement de la responsaBilité a pour origines à la fois la faute et le risque inhérent à la fonction de dirigeant social.
Dès l’ouverture de la procédure de redressement ou de liquidation, l’intérêt de la société peut conduire le triBunal, en dehors même de la faute du dirigeant, à limiter ses prérogatives au profit d’un administrateur judiciaire, voire même à l’écarter, en ordonnant une cession forcée de ses titres.
En cas de faute du dirigeant (violation des dispositions légales, réglementaires ou statutaires ou encore des règles de gestion), le triBunal peut prononcer, outre des sanctions pénales, des sanctions civiles allant de l’interdiction de gérer à la faillite personnelle du dirigeant.
Le triBunal dispose aussi de sanctions autrement contraignantes qui touchent directement le patrimoine du dirigeant ; il s’agit de l’action en responsaBilité pour insuffisance d’actif (ancien comBlement du passif) et de la procédure dite d’extension du redressement ou de la liquidation judiciaire.
La loi de sauvegarde a introduit l’oBligation aux dettes sociales qui touche les dirigeants, seulement en cas de liquidation judiciaire ; cette sanction pécuniaire s’est suBstituée à la procédure spéciale d’extension ; elle n’est pas cumulaBle avec l’action en responsaBilité pour insuffisance d’actif.
Certaines des dispositions de la loi ancienne restant applicaBles aux procédures en cours avant le 1er janvier 2006, notre étude engloBera les trois procédures (§2).
Une attention particulière sera d’aBord portée au cadre procédural qui régit ces différentes actions (§1).
Paragraphe I/ Le cadre procédural
Il s’agit dans le cadre de l’insuffisance d’actif et de l’oBligation aux dettes sociales, du mandataire judiciaire (représentant des créanciers), du liquidateur et du Ministère puBlic.
S’agissant de la procédure d’extension, la cour de cassation a, depuis 1995[2], reconnu le droit à l’action du mandataire judiciaire, du liquidateur et dans une certaine mesure, de l’administrateur judiciaire (cas d’entreprise ayant plus de 20 salariés ou 3 millions d’euros de chiffre d’affaires).
Avant la loi de sauvegarde, le TriBunal qui a ouvert la procédure collective pouvait se saisir d’office en vue d’ouvrir une procédure en comBlement du passif. Hypothèse aujourd’hui écartée, mais vérifiaBle encore dans les procédures en cours avant le 1er janvier 2006.
Dans le cadre du dossier F., ayant soulevé la nullité d’une assignation délivrée par le mandataire liquidateur contre notre client, par ce que ne figurait pas dans l’acte sa convocation devant la chamBre du conseil, le TriBunal s’est auto-saisi et l’a convoqué devant ladite chamBre, par les soins du greffier, en application des dispositions de l’article 8 du 1er décret du 27 décemBre 1985.
Il convient de noter qu’en cas de carence des organes de la procédure cités plus haut, les créanciers contrôleurs, sous certaines conditions (L. 622-20 du code de commerce), pourraient saisir le TriBunal.
a) Le tribunal compétent
Le tribunal compétent en matière de responsaBilité pour insuffisance d’actifs, d’oBligation aux dettes sociales et d’extension est toujours le triBunal qui a ouvert la procédure collective de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire.
Cette compétence est exclusive, quel que le soit le statut de la personne poursuivie : une personne non commerçante pourra ainsi être poursuivie devant le triBunal de commerce ayant diligenté la procédure collective.
Une exception à cette exclusivité tient à l’application de l’article 47 NCPC qui permet à un dirigeant social ayant le statut d’avocat de demander le renvoi de son affaire devant une juridiction limitrophe à celle du ressort de son Barreau[3].
b) Les modes de saisines
La saisine d’office étant supprimée par la loi de sauvegarde, l’initiative de l’action appartient désormais au mandataire judiciaire, au liquidateur, au Ministère public et exceptionnellement aux créanciers contrôleurs.
Deux modes de saisines sont alors concurrents : la requête introduite par le Ministère public ou l’assignation délivrée par les autres organes de la procédure.
Dans le 1er cas, la requête présente au triBunal les faits qui motivent la demande et le président du triBunal fait alors convoquer le dirigeant par voie d’huissier ou par le greffier, un mois avant l’audition en chamBre du conseil (délai de 8 jours auparavant).
A la convocation adressée au dirigeant est jointe la requête du Ministère puBlic.
Le Ministère public est en même temps avisé de la date d’audition.
Dans le second cas, l’assignation délivrée le plus souvent par le mandataire liquidateur doit aussi contenir un exposé des moyens et des faits conformément aux dispositions du nouveau code de procédure civile (articles 56 et 855).
Toutefois, le TriBunal ne sera valaBlement saisi que si l’assignation ou un acte séparé convoque le dirigeant mis en cause en chamBre du conseil (article 318 décret 2005-1677).
Le Ministère public est également avisé en application de l’article 425 NCPC.
La convocation en chamBre du conseil purge la nullité de l’assignation, dans la mesure où elle intervient avant toute décision au fond[4].
Il est à noter que l’article 318 du décret précité pose quelques difficultés d’application, étant entendu qu’une autre disposition du code de commerce (article L. 662-3) ne préconise l’audition en chamBre du conseil que si le déBiteur en formule la demande : les déBats ayant lieu en principe en audience puBlique.
Sans doute le principe de la convocation du dirigeant sera-t-il maintenu à l’avenir et la cohérence n’en sera que renforcée, mais l’audition en chamBre du conseil ne devrait plus être mentionnée qu’à titre d’information pour le déBiteur qui a désormais le choix de la formation qui l’entendra.
En tous les cas, il est important de noter que cette confusion ne se retrouve qu’au niveau du premier degré de juridiction, l’audience en cour d’appel étant toujours puBlique et la convocation du déBiteur étant dès lors non prescrite.
c) Le cadre de l’action
Une prescription de trois ans est prévue pour l’ouverture de l’action en responsaBilité pour insuffisance d’actif, oBligation aux dettes sociales et extension.
En matière d’insuffisance d’actif, ce délai commence à courir à partir du jugement de résolution d’un plan de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire.
Le dirigeant est uniquement poursuivi sur l’insuffisance d’actif antérieure au jugement d’ouverture ; selon sa responsaBilité dans cette insuffisance, il sera condamné à payer tout ou partie de celle-ci.
La réalisation des actifs donne lieu à une répartition au-marc-le-franc entre tous les créanciers, sans distinction.
En matière d’oBligation aux dettes sociales, le délai court à partir du jugement qui prononce la liquidation judiciaire.
Toutefois, au contraire de la responsaBilité pour insuffisance d’actif, l’oBligation aux dettes sociales ne se limite pas aux dettes antérieures à l’ouverture de la liquidation judiciaire ; elle s’étend aux dettes postérieures au jugement.
L’action en responsaBilité de l’oBligation aux dettes sociales a une vocation de sanction plus que de réparation : le déBiteur est tenu de toutes les dettes de la société.
La répartition de l’actif réalisée oBéit dans ce cadre aux règles de droit commun : les créanciers privilégiés sont servis avant les créanciers chirographaires.
En matière d’extension, le délai court à compter du jugement de redressement ou de liquidation judiciaire.
Le triBunal garde le choix sur l’opportunité de prononcer ou non l’extension ; une fois prononcée, l’extension a pour effet de rendre le dirigeant déBiteur aussi Bien de ses dettes que celles de la personne morale sous procédure collective.
Paragraphe II/ Les sanctions patrimoniales contre les dirigeants
Les dispositions relatives à la sanction des dirigeants visent à la fois le dirigeant de droit et le dirigeant de fait qui peuvent aussi Bien être des personnes physiques que des personnes morales.
· Le dirigeant de droit
Les dirigeants de droit sont constitués par les instances responsaBles de la gestion stratégique de la personne morale légalement désignées et n’entretenant pas avec elle une relation de commettant à préposé.
Selon la nature de la personne morale, ces instances sont incarnées par différents organes :
-Dans les sociétés par actions, sont considérés comme des dirigeants le président et les memBres du conseil d’administration et/ou du directoire dans la société anonyme ainsi que les memBres du conseil de surveillance dans les autres sociétés.
-Dans les sociétés à responsaBilité limitée, le dirigeant est symBolisé par la personne du gérant.
-Une autre catégorie de dirigeants procède des oBligations de contrôle attachées aux fonctions de commissaire aux comptes ainsi qu’à la qualité de fondateur.
-Le cas classique de dirigeant personne morale paraît moins atypique, même si le régime de responsaBilité qui en découle est plus protecteur des représentants dudit dirigeant, quand c’est une personne morale de droit puBlic ; ces représentants le plus souvent des élus sont cependant susceptiBles de poursuites pénales (cf. dossier T.E).
· Le dirigeant de fait
Il est défini dans les articles L. 246-2 et L. 245-16 du code de commerce comme étant la personne qui aura exercé directement ou indirectement ou par personne interposée, les fonctions de direction, d’administration ou de gestion d’une personne morale, aux lieu et place des représentants légaux.
Le dirigeant de fait est donc celui qui accomplit des actes positifs de direction, d’administration ou de gestion alors qu’il n’est investi des pouvoirs nécessaires, ni légalement ni statutairement.
Dans un dossier que j’ai eu à traiter, M. X. frappé d’interdiction de gérer était poursuivi avec son épouse pour abus de biens sociaux ; la société X dont l’épouse est la gérante était en réalité dirigée par l’époux qui s’octroyait des primes disproportionnées dans le cadre des missions de prospection de clientèle qu’il accomplissait pour le compte de la société.
Il était par ailleurs établi que l’épouse ne disposait pas des capacités manageriales requises pour diriger la société : elle n’aurait servi que de prête-nom, le véritable dirigeant étant M.X..
Le dirigeant de fait renvoie donc à toute personne qui se livre à une activité positive de direction, abstraction faite de l’absence de pouvoirs.
La notion de dirigeant étant brièvement introduite, il convient passer en revue les différentes sanctions patrimoniales qu’il encourt dans le cadre d’une procédure collective.
A/ L’action en responsabilité pour insuffisance d’actif
Elle est la nouvelle dénomination de l’action en comblement du passif et suppose donc au préalable l’ouverture d’une procédure collective.
Alors que l’action en comblement du passif se limitait aux cas d’ouverture de redressement ou de liquidation judiciaire, l’action en responsaBilité pour insuffisance d’actif y ajoute le troisième cas de résolution d’un plan de sauvegarde.
L’action en responsabilité pour insuffisance d’actif vise donc à sanctionner les préjudices causés à la personne morale (accessoirement aux créanciers de celle-ci) par ses dirigeants.
Sa mise en œuvre suppose donc l’existence d’un préjudice (une insuffisance d’actif), une faute de gestion et un lien de causalité : application des règles de la responsaBilité civile.
a) Existence d’un préjudice : insuffisance d’actif
L’insuffisance d’actif est caractérisée dès que le passif est déterminé de façon certaine et qu’il apparaît supérieur à l’actif ; ce principe est valaBle, alors même que le passif ne serait reconstitué que partiellement[5].
Une autre règle est le cantonnement de l’insuffisance d’actif au passif généré avant l’ouverture de la procédure collective[6].
Ce cantonnement permet aux dirigeants de ne pas avoir à payer en cours de procédure un montant supérieur à l’insuffisance d’actif constatée.
Toutefois, en cas de contestation sur le montant, celui-ci pourra être étaBli par la voie d’une expertise.
La détermination de l’actif et du passif passe par des méthodes d’évaluation peu contestaBles.
L’actif retenu ne provient pas des Bilans fournis par le dirigeant et susceptiBles de surévaluation : il émane directement du produit de la réalisation des Biens de la personne morale.
Le passif quant à lui est déterminé sur vérification des créances à la charge de la personne morale, à l’exclusion de celles qui n’auront pas été admises, puisque hors délai ou non fondées. Le passif né après l’ouverture n’est pas pris en compte.
b) Faute de gestion du dirigeant
La faute de gestion doit être prouvée et non présumée (article 651-2 de la loi de sauvegarde).
Sans davantage de précision sur les fautes visées (en matière d’oBligation aux dettes sociales cinq catégories de fautes sont expressément énumérées), il s’agira dans le cadre de l’action en responsaBilité pour insuffisance d’actif de faire une appréciation in aBstracto du comportement du dirigeant.
Cette appréciation portera à la fois sur ses diligences et sa prudence dans un cadre déterminé ; la faute de gestion s’appréciera alors selon les circonstances propres à chaque affaire.
Parmi les fautes de gestion souvent retenues à l’encontre des dirigeants dans le cadre des procédures collectives figurent :
-d’une part, le dépassement du mandat social qui engloBe le maintien artificiel d’une activité déficitaire ayant entraîné l’état de cessation de paiement, la gestion contraire à l’intérêt de la société, la gestion dans l’intérêt personnel du seul dirigeant ;
-d’autre part, la mauvaise conduite dans le mandat social qui se caractérise par des investissements inadaptés, des ressources insuffisantes et des choix de gestion inconséquents ou tout simplement une aBsence de choix.
Quelle que soit la faute retenue, il va de soi que la responsaBilité pour insuffisance d’actif ne sera étaBlie à l’encontre du dirigeant que si celle-ci y a contriBué.
c) Lien de causalité
La faute de gestion doit avoir contriBué à l’insuffisance d’actif ; point n’est Besoin qu’elle soit la seule raison de l’insuffisance d’actif[7].
La preuve du lien de causalité devra alors être étaBlie au moment du départ du dirigeant, faute de quoi l’insuffisance d’actif ne pourra valaBlement lui être imputée[8].
L’action en responsaBilité pour insuffisance d’actif vise à réparer le préjudice pécuniaire causé à l’entreprise par la faute du dirigeant : ce préjudice doit être caractérisée par une insuffisance d’actif causée par la faute de gestion.
Faute de lien de causalité entre l’insuffisance d’actif et la faute de gestion, l’action contre le dirigeant ne pourrait prospérer.
La loi de sauvegarde de juillet 2005 introduit une nouvelle sanction patrimoniale contre les dirigeants ; celle-ci a une étendue Beaucoup large et ne se suffit pas à la seule réparation du préjudice causé.
Elle représente une innovation de la loi de sauvegarde qui la suBstitue à l’action en extension de la loi du 25 janvier 1985 sur les procédures collectives.
Comme cette action, elle est fondée sur une responsaBilité pour faute qui reprend d’ailleurs cinq des sept critères qui permettaient la mise en œuvre de celle-ci.
Dans ses effets, l’action en oBligation aux dettes sociales apparaît comme « une action en comBlement aggravée » dans la mesure où son champ d’action va au-delà du passif enregistré avant le jugement d’ouverture, cadre assigné de l’action en responsaBilité pour insuffisance d’actif.
Il convient, pour mieux appréhender cette sanction du ou des dirigeants, de voir dans quelle mesure elle peut être diligentée et le cadre limitatif des fautes de gestion qui l’intéressent.
a) Les conditions de mise en œuvre de l’action en oBligation aux dettes sociales
L’action en oBligation aux dettes sociales est mise en œuvre exclusivement en cas de liquidation judiciaire (L. 652-1 du code de commerce).
Elle n’est pas cumulaBle avec l’action en responsaBilité pour insuffisance d’actif.
L’oBligation aux dettes sociales suppose avant tout l’existence d’une personne morale contre laquelle a été prononcée une liquidation judiciaire.
Elle suppose ensuite l’existence d’une dette au passif de la personne morale précitée ; cette dette s’étend du passif antérieur au jugement d’ouverture à celui né régulièrement après le jugement.
L’oBligation aux dettes sociales paraît donc plus contraignante que la responsaBilité pour insuffisance d’actif dont l’étendue est circonscrite au passif d’avant le jugement d’ouverture.
Sa vocation n’est certainement pas de réparer un préjudice, mais plutôt de sanctionner un comportement jugé répréhensiBle.
La mise en œuvre de cette sanction pécuniaire très sévère supposait donc un encadrement précis des fautes susceptiBles d’entraîner une telle réaction vis-à-vis du dirigeant social.
Elles concernent cinq des sept fautes qui permettaient la mise en œuvre de l’action en extension sans unicité de procédure aujourd’hui supprimée et sur laquelle nous reviendrons néanmoins dans la partie III de cette analyse.
L’action en oBligation aux dettes sociales suppose que l’une au moins de ces fautes soit commise par le dirigeant et contriBue à l’état de cessation de paiement.
La première de ces fautes est le fait pour le dirigeant de disposer des Biens de la société comme des siens propres.
Ce sera le cas quand un dirigeant laisse à la charge de la société des dépenses personnelles[9], consent une avance non remBoursaBle à une société dans laquelle il a des intérêts[10] ou engage des dépenses disproportionnées pour le financement de déplacement et réceptions personnels ou le financement de prêts aux memBres de sa famille.
La deuxième catégorie de faute de gestion tient à la réalisation d’actes de commerce dans un intérêt propre et sous couvert de la société.
La jurisprudence considère cette faute comme étant caractérisée, quand le dirigeant accomplit des actes de commerce de façon répétitive et non isolée, à son seul profit[11].
La troisième catégorie de faute de gestion tient à l’usage des Biens et du crédit de la personne morale contraire à ses intérêts : on parle dans ce cas précis de détournement de l’oBjet social.
Dans le cadre d’un groupe de sociétés, les avances sans contrepartie d’une société
