Vendredi 5 février 2010
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le blog dorotoure
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Mercredi 21 novembre 2007
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Rapport sur le règlement du passif humanitaire et la question des déportés mauritaniens (juillet 2007)
Avant-propos
Le Comité de Suivi et de Gestion des Préjudices (CSGP) a été mis en place en France le 08 juillet 2007, à la faveur du changement politique et institutionnel intervenu au sommet de l’Etat mauritanien, avec l’élection à la présidence de la République au mois de mars 2007 de Monsieur Sidi ould Cheikh Abdallah.
Les engagements du candidat réitérés après son élection, en faveur de la résolution de la question des déportés et du lourd passif humanitaire hérité du régime déchu, ont été concrétisés par la mise en place d’un comité ministériel qui s’occupe de ces deux questions.
Le CSGP s’est donné pour ambition de faire le point, de la manière la plus exhaustive possible, sur l’ampleur des événements qui ont fortement secoué la communauté négromauritanienne, victime d’une répression aveugle de l’ancien régime.
1) Le cadre d’étude du rapport
Le cadre de cette étude prend naturellement pour point de départ le début de la répression, après la publication du manifeste du négro-mauritanien opprimé (publication des FLAM) et se termine avec la chute du régime le 03 août 2005.
Ce choix se justifie à plusieurs points de vue, par le fait que :
a) La répression contre les FLAM ne s’est pas limitée qu’à ses seuls militants ou sympathisants : elle a frappé sans discernement des personnes toutes issues de la communauté négro-mauritanienne, à l’échelle du pays.
Le soupçon d’appartenance à ce mouvement a été le prétexte des exactions menées au quotidien dans les régions du sud du pays, mais aussi aux arrestations arbitraires et aux contrôles d’identité vexatoires menés contre les négro-mauritaniens qui se déplacent à l’intérieur du pays.
b) De même, intègre le cadre de cette étude la violente répression des auteurs de la tentative de coup d’Etat d’octobre 1987, en raison du caractère disproportionné des sanctions prononcées, alors même qu’il n’y avait pas eu commencement d’exécution. Ces sanctions sans commune mesure avec celles prononcées contre les militants baathistes auteurs des faits similaires révèlent une orientation éminemment raciale des sanctions.
Tous ces faits ne sont pas neutres dans la tragédie des événements d’avril 1989 dont les effets s’intensifieront sur plusieurs années de cauchemars et de répression contre la communauté négro-mauritanienne jusqu’en 1993. Après cette date, la répression continuera dans les régions du sud du pays, sous une forme moins intense, avec quelques pics, au gré et aux humeurs des forces de sécurité régnant en maîtres ; ce sera le lot des populations de ces régions jusqu’à la chute du dictateur.
Le cadre de cette étude vise donc à bon droit :
confiscation et destruction de biens, de documents administratifs (identité, état civil, titres de propriété, …) et autres,
Pour une identification claire des victimes, nous avons choisi délibérément de faire une présentation dans le temps et l’espace, des différents cycles de répressions, tels qu’ils sont relatés par les rapports de l’époque. Toute omission de nom ou toute erreur dans ce travail de synthèse serait involontaire et nous nous en excusons par avance.
Etant donné l’ancienneté des faits rapportés, nous sommes conscients que certaines situations ainsi que certaines données doivent être actualisées : ce sera le cas des quelques fonctionnaires réintégrés, des villages déguerpis dont certains se seraient reconstitués,… Un travail d’identification sur le terrain s’impose pour retraiter ces données brutes, afin d’identifier l’ensemble des victimes de cette période sombre de l’histoire de notre pays. S’agissant de l’évaluation des préjudices, elle procède même des conséquences des actes portant atteinte aux biens, aux droits et à l’intégrité des personnes identifiées comme étant victimes des événements rapportés.
Le rapport ne quantifie pas financièrement les chefs de préjudices, notre comité n’ayant ni les moyens ni les informations nécessaires pour une telle entreprise. Aussi, notre tâche a consisté à identifier par catégories, les chefs de préjudices susceptibles de donner lieu à réparation ; les catégories identifiées ne doivent donc pas être limitatives.
S’agissant des réparations, nous avons voulu d’abord situer les responsabilités encourues sur le plan pénal, avant d’envisager les conséquences sur le plan des intérêts civils : ces deux aspects de la réparation (sanction et indemnisation) ne seront pas complètement efficients, s’ils ne sont accompagnés de mesures complémentaires, à caractère politique, qui devront prévenir désormais la répétition des événements objet de ce rapport.
Outre ces trois parties énumérées, le rapport est complété par des documents annexes permettant de mieux saisir son contenu : il en est ainsi des actes de procédures initiés par le collectif des avocats mandaté par les victimes et les familles de victimes militaires, des rapports ou extraits de rapport sur la répression de 1990-1991 et sur le charnier de Sory Malé, de la liste des présumés tortionnaires ainsi que la liste des victimes ou ayants droit de militaires disparus, vivant actuellement en Europe et aux Etats-Unis d’Amérique. Tel est globalement le travail fourni par le Comité de Suivi et de Gestion des Préjudices après un mois de travail et d’investigations.
A l’instar de tous les acteurs sociaux du pays, le comité communiquera son rapport dès son approbation par l’instance qui l’a érigée, aux autorités mauritaniennes, par l’entremise du comité ministériel chargé du retour des déportés et du passif humanitaire. Par ce biais, nous espérons apporter notre contribution à la résolution d’un problème autour duquel tourne l’avenir de l’unité et de la stabilité de notre pays.
Note: Info source : Comité de Suivi et de Gestion des Préjudices
Avant-propos
Le Comité de Suivi et de Gestion des Préjudices (CSGP) a été mis en place en France le 08 juillet 2007, à la faveur du changement politique et institutionnel intervenu au sommet de l’Etat mauritanien, avec l’élection à la présidence de la République au mois de mars 2007 de Monsieur Sidi ould Cheikh Abdallah.
Les engagements du candidat réitérés après son élection, en faveur de la résolution de la question des déportés et du lourd passif humanitaire hérité du régime déchu, ont été concrétisés par la mise en place d’un comité ministériel qui s’occupe de ces deux questions.
Le CSGP s’est donné pour ambition de faire le point, de la manière la plus exhaustive possible, sur l’ampleur des événements qui ont fortement secoué la communauté négromauritanienne, victime d’une répression aveugle de l’ancien régime.
1) Le cadre d’étude du rapport
Le cadre de cette étude prend naturellement pour point de départ le début de la répression, après la publication du manifeste du négro-mauritanien opprimé (publication des FLAM) et se termine avec la chute du régime le 03 août 2005.
Ce choix se justifie à plusieurs points de vue, par le fait que :
a) La répression contre les FLAM ne s’est pas limitée qu’à ses seuls militants ou sympathisants : elle a frappé sans discernement des personnes toutes issues de la communauté négro-mauritanienne, à l’échelle du pays.
Le soupçon d’appartenance à ce mouvement a été le prétexte des exactions menées au quotidien dans les régions du sud du pays, mais aussi aux arrestations arbitraires et aux contrôles d’identité vexatoires menés contre les négro-mauritaniens qui se déplacent à l’intérieur du pays.
b) De même, intègre le cadre de cette étude la violente répression des auteurs de la tentative de coup d’Etat d’octobre 1987, en raison du caractère disproportionné des sanctions prononcées, alors même qu’il n’y avait pas eu commencement d’exécution. Ces sanctions sans commune mesure avec celles prononcées contre les militants baathistes auteurs des faits similaires révèlent une orientation éminemment raciale des sanctions.
Tous ces faits ne sont pas neutres dans la tragédie des événements d’avril 1989 dont les effets s’intensifieront sur plusieurs années de cauchemars et de répression contre la communauté négro-mauritanienne jusqu’en 1993. Après cette date, la répression continuera dans les régions du sud du pays, sous une forme moins intense, avec quelques pics, au gré et aux humeurs des forces de sécurité régnant en maîtres ; ce sera le lot des populations de ces régions jusqu’à la chute du dictateur.
Le cadre de cette étude vise donc à bon droit :
confiscation et destruction de biens, de documents administratifs (identité, état civil, titres de propriété, …) et autres,
- contre la communauté négro-mauritanienne, pour des raisons politiques et raciales
- commis sur le territoire de la République Islamique de Mauritanie entre 1986 et le 03 août 2005 inclus.
2) Les cas exclus de la présente étude
a) Les cas de répression politique
Ils sont nombreux dans la période visée par le rapport et intègrent généralement le cadre des contradictions politiques habituelles. Nous rangeons dans cette catégorie la répression contre les militants baathistes, fondamentalistes et contre l’opposition démocratique depuis 1987 jusqu’à la chute du régime le 03 août 2005.
En effet, malgré la force de la violence qui la caractérise parfois, la réponse du pouvoir déchu aux putschistes baathistes en 1987, à l’activisme de son opposition institutionnelle, à la montée des réformistes d’obédience islamiste ainsi qu’à l’insurrection armée qui s’est levée contre lui en fin de règne, n’induit pas d’actes de représailles à caractère généralisé contre les groupes dont sont issus les mouvements contestataires.
Ce caractère quasi-ordinaire des rapports dans cette catégorie ôte toute pertinence au traitement de ces questions dans le présent rapport.
b) La question de l’esclavage
Elle fait déjà l’objet d’un traitement spécial dans le cadre des travaux de la première législature du tout nouveau parlement issu des élections législatives de novembre 2006. Nul doute que la question de l’esclavage est un drame humanitaire qui touche une grande partie de la communauté nationale.
A ce titre, elle a bien sa place dans le cadre d’une étude traitant du passif humanitaire. Toutefois, en raison de son caractère structurel et séculaire, il requiert un traitement spécifique à long terme, qui touche plusieurs niveaux de compétences et exclut tout traitement d’urgence.
Aussi, la question de l’esclavage qui est une réalité en Mauritanie n’est pas traitée dans le présent rapport.
3) La méthodologie suivie
La méthodologie suivie pour la rédaction de ce rapport est fondée sur l’impératif d’apporter des réponses les plus objectives et les plus exhaustives possible à la mission qui a été assignée au comité de suivi et de gestion des préjudices (CSGP) :
a) Les cas de répression politique
Ils sont nombreux dans la période visée par le rapport et intègrent généralement le cadre des contradictions politiques habituelles. Nous rangeons dans cette catégorie la répression contre les militants baathistes, fondamentalistes et contre l’opposition démocratique depuis 1987 jusqu’à la chute du régime le 03 août 2005.
En effet, malgré la force de la violence qui la caractérise parfois, la réponse du pouvoir déchu aux putschistes baathistes en 1987, à l’activisme de son opposition institutionnelle, à la montée des réformistes d’obédience islamiste ainsi qu’à l’insurrection armée qui s’est levée contre lui en fin de règne, n’induit pas d’actes de représailles à caractère généralisé contre les groupes dont sont issus les mouvements contestataires.
Ce caractère quasi-ordinaire des rapports dans cette catégorie ôte toute pertinence au traitement de ces questions dans le présent rapport.
b) La question de l’esclavage
Elle fait déjà l’objet d’un traitement spécial dans le cadre des travaux de la première législature du tout nouveau parlement issu des élections législatives de novembre 2006. Nul doute que la question de l’esclavage est un drame humanitaire qui touche une grande partie de la communauté nationale.
A ce titre, elle a bien sa place dans le cadre d’une étude traitant du passif humanitaire. Toutefois, en raison de son caractère structurel et séculaire, il requiert un traitement spécifique à long terme, qui touche plusieurs niveaux de compétences et exclut tout traitement d’urgence.
Aussi, la question de l’esclavage qui est une réalité en Mauritanie n’est pas traitée dans le présent rapport.
3) La méthodologie suivie
La méthodologie suivie pour la rédaction de ce rapport est fondée sur l’impératif d’apporter des réponses les plus objectives et les plus exhaustives possible à la mission qui a été assignée au comité de suivi et de gestion des préjudices (CSGP) :
- identification des victimes
- évaluation des préjudices
- réparations
Pour une identification claire des victimes, nous avons choisi délibérément de faire une présentation dans le temps et l’espace, des différents cycles de répressions, tels qu’ils sont relatés par les rapports de l’époque. Toute omission de nom ou toute erreur dans ce travail de synthèse serait involontaire et nous nous en excusons par avance.
Etant donné l’ancienneté des faits rapportés, nous sommes conscients que certaines situations ainsi que certaines données doivent être actualisées : ce sera le cas des quelques fonctionnaires réintégrés, des villages déguerpis dont certains se seraient reconstitués,… Un travail d’identification sur le terrain s’impose pour retraiter ces données brutes, afin d’identifier l’ensemble des victimes de cette période sombre de l’histoire de notre pays. S’agissant de l’évaluation des préjudices, elle procède même des conséquences des actes portant atteinte aux biens, aux droits et à l’intégrité des personnes identifiées comme étant victimes des événements rapportés.
Le rapport ne quantifie pas financièrement les chefs de préjudices, notre comité n’ayant ni les moyens ni les informations nécessaires pour une telle entreprise. Aussi, notre tâche a consisté à identifier par catégories, les chefs de préjudices susceptibles de donner lieu à réparation ; les catégories identifiées ne doivent donc pas être limitatives.
S’agissant des réparations, nous avons voulu d’abord situer les responsabilités encourues sur le plan pénal, avant d’envisager les conséquences sur le plan des intérêts civils : ces deux aspects de la réparation (sanction et indemnisation) ne seront pas complètement efficients, s’ils ne sont accompagnés de mesures complémentaires, à caractère politique, qui devront prévenir désormais la répétition des événements objet de ce rapport.
Outre ces trois parties énumérées, le rapport est complété par des documents annexes permettant de mieux saisir son contenu : il en est ainsi des actes de procédures initiés par le collectif des avocats mandaté par les victimes et les familles de victimes militaires, des rapports ou extraits de rapport sur la répression de 1990-1991 et sur le charnier de Sory Malé, de la liste des présumés tortionnaires ainsi que la liste des victimes ou ayants droit de militaires disparus, vivant actuellement en Europe et aux Etats-Unis d’Amérique. Tel est globalement le travail fourni par le Comité de Suivi et de Gestion des Préjudices après un mois de travail et d’investigations.
A l’instar de tous les acteurs sociaux du pays, le comité communiquera son rapport dès son approbation par l’instance qui l’a érigée, aux autorités mauritaniennes, par l’entremise du comité ministériel chargé du retour des déportés et du passif humanitaire. Par ce biais, nous espérons apporter notre contribution à la résolution d’un problème autour duquel tourne l’avenir de l’unité et de la stabilité de notre pays.
Télécharger le rapport dans son intégralité :
rapport comité de suivi et de gestion des préjudices (nouvelle version).pdf
rapport comité de suivi et de gestion des préjudices (nouvelle version).pdf
Note: Info source : Comité de Suivi et de Gestion des Préjudices
Par TOURE Moctar (Rapporteur général)
-
Publié dans : Me M.M. TOURE
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Mardi 24 juillet 2007
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16:34
Les sanctions patrimoniales contre le dirigeant dans le cadre d’une procédure collective [1]
La mise en cause de la responsabilité du dirigeant social est un procédé courant dans la vie d’une société.
Elle est mise en œuvre dans les sociétés in Bonis par le truchement de l’action individuelle (intentée par un associé ou tiers) ou de l’action sociale (intentée au profit de la société par l’un de ses dirigeants) :ces deux actions ont pour fondement la faute du dirigeant social.
Dans les sociétés en difficultés, le fondement de la responsaBilité a pour origines à la fois la faute et le risque inhérent à la fonction de dirigeant social.
Dès l’ouverture de la procédure de redressement ou de liquidation, l’intérêt de la société peut conduire le triBunal, en dehors même de la faute du dirigeant, à limiter ses prérogatives au profit d’un administrateur judiciaire, voire même à l’écarter, en ordonnant une cession forcée de ses titres.
En cas de faute du dirigeant (violation des dispositions légales, réglementaires ou statutaires ou encore des règles de gestion), le triBunal peut prononcer, outre des sanctions pénales, des sanctions civiles allant de l’interdiction de gérer à la faillite personnelle du dirigeant.
Le triBunal dispose aussi de sanctions autrement contraignantes qui touchent directement le patrimoine du dirigeant ; il s’agit de l’action en responsaBilité pour insuffisance d’actif (ancien comBlement du passif) et de la procédure dite d’extension du redressement ou de la liquidation judiciaire.
La loi de sauvegarde a introduit l’oBligation aux dettes sociales qui touche les dirigeants, seulement en cas de liquidation judiciaire ; cette sanction pécuniaire s’est suBstituée à la procédure spéciale d’extension ; elle n’est pas cumulaBle avec l’action en responsaBilité pour insuffisance d’actif.
Certaines des dispositions de la loi ancienne restant applicaBles aux procédures en cours avant le 1er janvier 2006, notre étude engloBera les trois procédures (§2).
Une attention particulière sera d’aBord portée au cadre procédural qui régit ces différentes actions (§1).
Paragraphe I/ Le cadre procédural
A/ Les titulaires de l’action
Il s’agit dans le cadre de l’insuffisance d’actif et de l’oBligation aux dettes sociales, du mandataire judiciaire (représentant des créanciers), du liquidateur et du Ministère puBlic.
S’agissant de la procédure d’extension, la cour de cassation a, depuis 1995[2], reconnu le droit à l’action du mandataire judiciaire, du liquidateur et dans une certaine mesure, de l’administrateur judiciaire (cas d’entreprise ayant plus de 20 salariés ou 3 millions d’euros de chiffre d’affaires).
Avant la loi de sauvegarde, le TriBunal qui a ouvert la procédure collective pouvait se saisir d’office en vue d’ouvrir une procédure en comBlement du passif. Hypothèse aujourd’hui écartée, mais vérifiaBle encore dans les procédures en cours avant le 1er janvier 2006.
Dans le cadre du dossier F., ayant soulevé la nullité d’une assignation délivrée par le mandataire liquidateur contre notre client, par ce que ne figurait pas dans l’acte sa convocation devant la chamBre du conseil, le TriBunal s’est auto-saisi et l’a convoqué devant ladite chamBre, par les soins du greffier, en application des dispositions de l’article 8 du 1er décret du 27 décemBre 1985.
Il convient de noter qu’en cas de carence des organes de la procédure cités plus haut, les créanciers contrôleurs, sous certaines conditions (L. 622-20 du code de commerce), pourraient saisir le TriBunal.
B/ Le déroulement de la procédure
a) Le tribunal compétent
Le tribunal compétent en matière de responsaBilité pour insuffisance d’actifs, d’oBligation aux dettes sociales et d’extension est toujours le triBunal qui a ouvert la procédure collective de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire.
Cette compétence est exclusive, quel que le soit le statut de la personne poursuivie : une personne non commerçante pourra ainsi être poursuivie devant le triBunal de commerce ayant diligenté la procédure collective.
Une exception à cette exclusivité tient à l’application de l’article 47 NCPC qui permet à un dirigeant social ayant le statut d’avocat de demander le renvoi de son affaire devant une juridiction limitrophe à celle du ressort de son Barreau[3].
b) Les modes de saisines
La saisine d’office étant supprimée par la loi de sauvegarde, l’initiative de l’action appartient désormais au mandataire judiciaire, au liquidateur, au Ministère public et exceptionnellement aux créanciers contrôleurs.
Deux modes de saisines sont alors concurrents : la requête introduite par le Ministère public ou l’assignation délivrée par les autres organes de la procédure.
Dans le 1er cas, la requête présente au triBunal les faits qui motivent la demande et le président du triBunal fait alors convoquer le dirigeant par voie d’huissier ou par le greffier, un mois avant l’audition en chamBre du conseil (délai de 8 jours auparavant).
A la convocation adressée au dirigeant est jointe la requête du Ministère puBlic.
Le Ministère public est en même temps avisé de la date d’audition.
Dans le second cas, l’assignation délivrée le plus souvent par le mandataire liquidateur doit aussi contenir un exposé des moyens et des faits conformément aux dispositions du nouveau code de procédure civile (articles 56 et 855).
Toutefois, le TriBunal ne sera valaBlement saisi que si l’assignation ou un acte séparé convoque le dirigeant mis en cause en chamBre du conseil (article 318 décret 2005-1677).
Le Ministère public est également avisé en application de l’article 425 NCPC.
La convocation en chamBre du conseil purge la nullité de l’assignation, dans la mesure où elle intervient avant toute décision au fond[4].
Il est à noter que l’article 318 du décret précité pose quelques difficultés d’application, étant entendu qu’une autre disposition du code de commerce (article L. 662-3) ne préconise l’audition en chamBre du conseil que si le déBiteur en formule la demande : les déBats ayant lieu en principe en audience puBlique.
Sans doute le principe de la convocation du dirigeant sera-t-il maintenu à l’avenir et la cohérence n’en sera que renforcée, mais l’audition en chamBre du conseil ne devrait plus être mentionnée qu’à titre d’information pour le déBiteur qui a désormais le choix de la formation qui l’entendra.
En tous les cas, il est important de noter que cette confusion ne se retrouve qu’au niveau du premier degré de juridiction, l’audience en cour d’appel étant toujours puBlique et la convocation du déBiteur étant dès lors non prescrite.
c) Le cadre de l’action
Une prescription de trois ans est prévue pour l’ouverture de l’action en responsaBilité pour insuffisance d’actif, oBligation aux dettes sociales et extension.
En matière d’insuffisance d’actif, ce délai commence à courir à partir du jugement de résolution d’un plan de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire.
Le dirigeant est uniquement poursuivi sur l’insuffisance d’actif antérieure au jugement d’ouverture ; selon sa responsaBilité dans cette insuffisance, il sera condamné à payer tout ou partie de celle-ci.
La réalisation des actifs donne lieu à une répartition au-marc-le-franc entre tous les créanciers, sans distinction.
En matière d’oBligation aux dettes sociales, le délai court à partir du jugement qui prononce la liquidation judiciaire.
Toutefois, au contraire de la responsaBilité pour insuffisance d’actif, l’oBligation aux dettes sociales ne se limite pas aux dettes antérieures à l’ouverture de la liquidation judiciaire ; elle s’étend aux dettes postérieures au jugement.
L’action en responsaBilité de l’oBligation aux dettes sociales a une vocation de sanction plus que de réparation : le déBiteur est tenu de toutes les dettes de la société.
La répartition de l’actif réalisée oBéit dans ce cadre aux règles de droit commun : les créanciers privilégiés sont servis avant les créanciers chirographaires.
En matière d’extension, le délai court à compter du jugement de redressement ou de liquidation judiciaire.
Le triBunal garde le choix sur l’opportunité de prononcer ou non l’extension ; une fois prononcée, l’extension a pour effet de rendre le dirigeant déBiteur aussi Bien de ses dettes que celles de la personne morale sous procédure collective.
Paragraphe II/ Les sanctions patrimoniales contre les dirigeants
Les dispositions relatives à la sanction des dirigeants visent à la fois le dirigeant de droit et le dirigeant de fait qui peuvent aussi Bien être des personnes physiques que des personnes morales.
· Le dirigeant de droit
Les dirigeants de droit sont constitués par les instances responsaBles de la gestion stratégique de la personne morale légalement désignées et n’entretenant pas avec elle une relation de commettant à préposé.
Selon la nature de la personne morale, ces instances sont incarnées par différents organes :
-Dans les sociétés par actions, sont considérés comme des dirigeants le président et les memBres du conseil d’administration et/ou du directoire dans la société anonyme ainsi que les memBres du conseil de surveillance dans les autres sociétés.
-Dans les sociétés à responsaBilité limitée, le dirigeant est symBolisé par la personne du gérant.
-Une autre catégorie de dirigeants procède des oBligations de contrôle attachées aux fonctions de commissaire aux comptes ainsi qu’à la qualité de fondateur.
-Le cas classique de dirigeant personne morale paraît moins atypique, même si le régime de responsaBilité qui en découle est plus protecteur des représentants dudit dirigeant, quand c’est une personne morale de droit puBlic ; ces représentants le plus souvent des élus sont cependant susceptiBles de poursuites pénales (cf. dossier T.E).
· Le dirigeant de fait
Il est défini dans les articles L. 246-2 et L. 245-16 du code de commerce comme étant la personne qui aura exercé directement ou indirectement ou par personne interposée, les fonctions de direction, d’administration ou de gestion d’une personne morale, aux lieu et place des représentants légaux.
Le dirigeant de fait est donc celui qui accomplit des actes positifs de direction, d’administration ou de gestion alors qu’il n’est investi des pouvoirs nécessaires, ni légalement ni statutairement.
Dans un dossier que j’ai eu à traiter, M. X. frappé d’interdiction de gérer était poursuivi avec son épouse pour abus de biens sociaux ; la société X dont l’épouse est la gérante était en réalité dirigée par l’époux qui s’octroyait des primes disproportionnées dans le cadre des missions de prospection de clientèle qu’il accomplissait pour le compte de la société.
Il était par ailleurs établi que l’épouse ne disposait pas des capacités manageriales requises pour diriger la société : elle n’aurait servi que de prête-nom, le véritable dirigeant étant M.X..
Le dirigeant de fait renvoie donc à toute personne qui se livre à une activité positive de direction, abstraction faite de l’absence de pouvoirs.
La notion de dirigeant étant brièvement introduite, il convient passer en revue les différentes sanctions patrimoniales qu’il encourt dans le cadre d’une procédure collective.
A/ L’action en responsabilité pour insuffisance d’actif
Elle est la nouvelle dénomination de l’action en comblement du passif et suppose donc au préalable l’ouverture d’une procédure collective.
Alors que l’action en comblement du passif se limitait aux cas d’ouverture de redressement ou de liquidation judiciaire, l’action en responsaBilité pour insuffisance d’actif y ajoute le troisième cas de résolution d’un plan de sauvegarde.
L’action en responsabilité pour insuffisance d’actif vise donc à sanctionner les préjudices causés à la personne morale (accessoirement aux créanciers de celle-ci) par ses dirigeants.
Sa mise en œuvre suppose donc l’existence d’un préjudice (une insuffisance d’actif), une faute de gestion et un lien de causalité : application des règles de la responsaBilité civile.
a) Existence d’un préjudice : insuffisance d’actif
L’insuffisance d’actif est caractérisée dès que le passif est déterminé de façon certaine et qu’il apparaît supérieur à l’actif ; ce principe est valaBle, alors même que le passif ne serait reconstitué que partiellement[5].
Une autre règle est le cantonnement de l’insuffisance d’actif au passif généré avant l’ouverture de la procédure collective[6].
Ce cantonnement permet aux dirigeants de ne pas avoir à payer en cours de procédure un montant supérieur à l’insuffisance d’actif constatée.
Toutefois, en cas de contestation sur le montant, celui-ci pourra être étaBli par la voie d’une expertise.
La détermination de l’actif et du passif passe par des méthodes d’évaluation peu contestaBles.
L’actif retenu ne provient pas des Bilans fournis par le dirigeant et susceptiBles de surévaluation : il émane directement du produit de la réalisation des Biens de la personne morale.
Le passif quant à lui est déterminé sur vérification des créances à la charge de la personne morale, à l’exclusion de celles qui n’auront pas été admises, puisque hors délai ou non fondées. Le passif né après l’ouverture n’est pas pris en compte.
b) Faute de gestion du dirigeant
La faute de gestion doit être prouvée et non présumée (article 651-2 de la loi de sauvegarde).
Sans davantage de précision sur les fautes visées (en matière d’oBligation aux dettes sociales cinq catégories de fautes sont expressément énumérées), il s’agira dans le cadre de l’action en responsaBilité pour insuffisance d’actif de faire une appréciation in aBstracto du comportement du dirigeant.
Cette appréciation portera à la fois sur ses diligences et sa prudence dans un cadre déterminé ; la faute de gestion s’appréciera alors selon les circonstances propres à chaque affaire.
Parmi les fautes de gestion souvent retenues à l’encontre des dirigeants dans le cadre des procédures collectives figurent :
-d’une part, le dépassement du mandat social qui engloBe le maintien artificiel d’une activité déficitaire ayant entraîné l’état de cessation de paiement, la gestion contraire à l’intérêt de la société, la gestion dans l’intérêt personnel du seul dirigeant ;
-d’autre part, la mauvaise conduite dans le mandat social qui se caractérise par des investissements inadaptés, des ressources insuffisantes et des choix de gestion inconséquents ou tout simplement une aBsence de choix.
Quelle que soit la faute retenue, il va de soi que la responsaBilité pour insuffisance d’actif ne sera étaBlie à l’encontre du dirigeant que si celle-ci y a contriBué.
c) Lien de causalité
La faute de gestion doit avoir contriBué à l’insuffisance d’actif ; point n’est Besoin qu’elle soit la seule raison de l’insuffisance d’actif[7].
La preuve du lien de causalité devra alors être étaBlie au moment du départ du dirigeant, faute de quoi l’insuffisance d’actif ne pourra valaBlement lui être imputée[8].
L’action en responsaBilité pour insuffisance d’actif vise à réparer le préjudice pécuniaire causé à l’entreprise par la faute du dirigeant : ce préjudice doit être caractérisée par une insuffisance d’actif causée par la faute de gestion.
Faute de lien de causalité entre l’insuffisance d’actif et la faute de gestion, l’action contre le dirigeant ne pourrait prospérer.
La loi de sauvegarde de juillet 2005 introduit une nouvelle sanction patrimoniale contre les dirigeants ; celle-ci a une étendue Beaucoup large et ne se suffit pas à la seule réparation du préjudice causé.
B/ L’oBligation aux dettes sociales
Elle représente une innovation de la loi de sauvegarde qui la suBstitue à l’action en extension de la loi du 25 janvier 1985 sur les procédures collectives.
Comme cette action, elle est fondée sur une responsaBilité pour faute qui reprend d’ailleurs cinq des sept critères qui permettaient la mise en œuvre de celle-ci.
Dans ses effets, l’action en oBligation aux dettes sociales apparaît comme « une action en comBlement aggravée » dans la mesure où son champ d’action va au-delà du passif enregistré avant le jugement d’ouverture, cadre assigné de l’action en responsaBilité pour insuffisance d’actif.
Il convient, pour mieux appréhender cette sanction du ou des dirigeants, de voir dans quelle mesure elle peut être diligentée et le cadre limitatif des fautes de gestion qui l’intéressent.
a) Les conditions de mise en œuvre de l’action en oBligation aux dettes sociales
L’action en oBligation aux dettes sociales est mise en œuvre exclusivement en cas de liquidation judiciaire (L. 652-1 du code de commerce).
Elle n’est pas cumulaBle avec l’action en responsaBilité pour insuffisance d’actif.
L’oBligation aux dettes sociales suppose avant tout l’existence d’une personne morale contre laquelle a été prononcée une liquidation judiciaire.
Elle suppose ensuite l’existence d’une dette au passif de la personne morale précitée ; cette dette s’étend du passif antérieur au jugement d’ouverture à celui né régulièrement après le jugement.
L’oBligation aux dettes sociales paraît donc plus contraignante que la responsaBilité pour insuffisance d’actif dont l’étendue est circonscrite au passif d’avant le jugement d’ouverture.
Sa vocation n’est certainement pas de réparer un préjudice, mais plutôt de sanctionner un comportement jugé répréhensiBle.
La mise en œuvre de cette sanction pécuniaire très sévère supposait donc un encadrement précis des fautes susceptiBles d’entraîner une telle réaction vis-à-vis du dirigeant social.
B) Les fautes de gestion retenues
Elles concernent cinq des sept fautes qui permettaient la mise en œuvre de l’action en extension sans unicité de procédure aujourd’hui supprimée et sur laquelle nous reviendrons néanmoins dans la partie III de cette analyse.
L’action en oBligation aux dettes sociales suppose que l’une au moins de ces fautes soit commise par le dirigeant et contriBue à l’état de cessation de paiement.
La première de ces fautes est le fait pour le dirigeant de disposer des Biens de la société comme des siens propres.
Ce sera le cas quand un dirigeant laisse à la charge de la société des dépenses personnelles[9], consent une avance non remBoursaBle à une société dans laquelle il a des intérêts[10] ou engage des dépenses disproportionnées pour le financement de déplacement et réceptions personnels ou le financement de prêts aux memBres de sa famille.
La deuxième catégorie de faute de gestion tient à la réalisation d’actes de commerce dans un intérêt propre et sous couvert de la société.
La jurisprudence considère cette faute comme étant caractérisée, quand le dirigeant accomplit des actes de commerce de façon répétitive et non isolée, à son seul profit[11].
La troisième catégorie de faute de gestion tient à l’usage des Biens et du crédit de la personne morale contraire à ses intérêts : on parle dans ce cas précis de détournement de l’oBjet social.
Dans le cadre d’un groupe de sociétés, les avances sans contrepartie d’une société
Mardi 24 juillet 2007
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Organisation des tribunaux mauritaniens et notions de procédures
I/ Organisation judiciaire et compétences
A/ Organisation judiciaire
L’organisation judiciaire en Mauritanie est régie par la loi du même nom n° 99/039[1] que complètent la loi n° 99-35 en date du 24 juillet 1999 portant code de procédure civile, commerciale et administrative ainsi que la loi n° 99-038 relative aux frais de justice.
Les contentieux pénal et social sont eux organisés chacun par des codes spécifiques (code pénal et code de procédure pénale d’une part et code du travail d’autre part).
Aux termes de l’article 4 (inchangé) de la loi fixant l’organisation judiciaire, dans la limite de leur ressort, les juridictions instituées « peuvent tenir des audiences foraines ».
L’organisation et le fonctionnement administratifs des cours et tribunaux sont assurés par une formation non contentieuse dénommée « Assemblée générale » qui regroupe sous l’autorité du « président de la juridiction, l’ensemble des membres de la juridiction » (article 9 alinéa 2- inchangé) ; cette formation est compétente pour l’élaboration et l’adoption du « règlement du service intérieur ».
L’Assemblée générale est à la fois un organe délibérant (statuant à la majorité simple des voix) et un organe consultatif en matière de « calendrier des audiences ordinaires et des audiences spéciales et sur la tenue d’audiences foraines ».
Le contrôle général et permanent (hormis la Cour suprême) des cours et tribunaux est quant à lui assuré par l’inspection générale des services judiciaires placée sous l’autorité du ministre de la justice (article 10- inchangé).
Les juridictions mauritaniennes sont hiérarchisées en degrés au-dessus de la pyramide se trouve la Cour Suprême qui statue uniquement en droit.
1) Les juridictions de 1er degré
Elles se composent des tribunaux de Moughatâa et des tribunaux de Wilaya.
a) Les tribunaux de Moughatâa :
Il existe un tribunal de Moughatâa au niveau de chaque chef-lieu de Moughatâa (département).
Le tribunal de Moughatâa se compose d’un juge unique ayant le titre de président et assisté d’un greffier qui a sous son autorité un ou plusieurs secrétaires de greffe.
Le tribunal de Moughatâa est compétent en matière civile et commerciale dans la mesure où le tribunal de Wilaya n’est pas compétent.
Le tribunal de Moughatâa a une compétence d’attribution :
-en premier et dernier ressort, pour les actions dont la valeur peut être évaluée en argent et n’excède pas 300 000 UM en capital et 30 000 UM en revenu (article 20.1 CPCCA).
-en premier ressort seulement des actions de même nature, dont la valeur égale ou excède 300 000 UM en capital et 30 000 UM en revenu, de tous les litiges dont la valeur ne peut être évaluée en argent ainsi que des litiges relatifs à « l’état des personnes, à la famille, au divorce, aux décès et à la filiation » (article 20.2 CPCCA).
Le tribunal de Moughatâa connaît également de « toutes les demandes reconventionnelles ou en compensation qui, par leur nature ou leur valeur, sont dans les limites de sa compétence, alors même que ces demandes, réunies à la demande principale, excéderaient les limites de sa juridiction.
« Il connaît en outre, comme de la demande principale elle-même, de toutes les demandes reconventionnelles en dommages-intérêts fondées exclusivement sur la demande principale à quelque somme qu’elles s’élèvent » (article 23 CPCCA).
Hormis le cadre contentieux, le président du tribunal de Moughatâa remplit, avec l’assistance de conciliateurs, une mission de conciliation dans les différends entrant dans le cadre de la compétence de sa juridiction (article 15 loi de l’organisation judiciaire- article 58 nouveau).
b) Les tribunaux de Wilaya
Il existe un tribunal de Wilaya dans chaque chef-lieu de Wilaya (région).
Le tribunal de Wilaya est organisé en chambres ; chaque chambre est dirigée par un juge unique ayant un titre de président ; en fonction du champ de compétence du tribunal, les chambres sont réparties en :
1)chambre administrative
2)une ou plusieurs chambres civiles (nouveau)
3)chambre commerciale (sous réserve de l’article 46 qui institue des tribunaux de commerce dans le ressort des wilaya- nouveau)
4)une à plusieurs chambres pénales dont une chargée obligatoirement des mineurs (Plusieurs chambres pénales dont une pour mineurs- nouvelle rédaction)
Aux termes de l’article 19 de loi de l’organisation judiciaire (article 41 nouveau): « Le tribunal de Wilaya statue en toutes matières et sous réserve des compétences que la loi reconnaît à d’autres juridictions, sur les affaires prévues par le code de procédure civile, commerciale et administrative ».
En matière civile, la chambre compétente du même nom, connaît sans limitation de valeur, des actions relatives :
-aux immeubles immatriculés ;
-aux assurances ;
-aux aéronefs, navires et véhicules terrestres à moteurs ;
-au droit de la nationalité ;
-aux impôts indirects ;
-au contentieux de la sécurité sociale.
En matière commerciale, la chambre du même nom connaît sans limitation de valeur, des actions relatives :
-aux effets de commerce ;
-aux sociétés commerciales ;
-aux opérations bancaires ;
-à la faillite ;
-à la concurrence.
En matière administrative, la chambre du même nom connaît des actions relatives :
-aux recours en indemnité contre l’Etat et les personnes morales de droit public, à l’exception de ceux tendant à la réparation de dommages causés par un véhicule de l’administration ;
-au contentieux des contrats administratifs, des marchés et travaux publics ;
-au contentieux des impôts directs et taxes assimilées ;
-et en général, de tout le contentieux administratif qui n’est pas de la compétence de la chambre administrative de la Cour suprême telle que prévue à l’article 28 du CPCCA.
Dans le ressort du tribunal de Wilaya siège un ministère public représenté par le Procureur de la République assisté d’un ou de plusieurs substituts.
Les procédures d’instructions sont elles diligentées par un ou plusieurs magistrats selon les règles fixées par le code de procédure pénale.
Les missions de greffe pour chaque chambre du tribunal et pour le ministère public sont assurées par un greffier en chef assisté de greffiers ou de secrétaires de greffes et parquets.
c) Les tribunaux de travail
Il existe un tribunal de travail dans chaque chef-lieu de Wilaya.
Le tribunal de travail est dirigé par un magistrat président auprès de qui siègent quatre assesseurs dont deux représentants des salariés et deux représentants des employeurs, un juriste spécialisé en droit du travail sans voix délibérative et un greffier ou un agent administratif attaché au tribunal du travail en qualité de secrétaire (article 300 code du travail).
Aux termes des dispositions de l’article 306 du code du travail, le tribunal du travail est compétent dans le cadre :
« - des actions nées des différends individuels entre employeurs et travailleurs à l’occasion du contrat du travail, du contrat d’apprentissage, des conventions collectives, de la législation de sécurité sociale et du code de la marine marchande conformément à l’article 48 dudit code ;
- des actions nées des différends individuels entre les institutions de sécurité sociale et les employeurs et les travailleurs.
- des actions nées de litiges individuels entre employeurs à l’occasion de l’application de la législation du travail et de sécurité sociale, notamment, en matière de transport du travailleur, contrat de sous-entreprise et de tâcheronnat de débauchage, de cessation d’entreprise.
- des actions nées de litiges individuels entre travailleurs à l’occasion de la législation des accidents du travail et des maladies professionnelles en cas de faute lourde.
- des actions relatives au contentieux des élections des délégués du personnel et des membres du comité consultatif d’entreprise ou établissement, y compris le contentieux de la représentativité syndicale liée à ces élections.
- actions relatives au contentieux de la représentativité syndicale en matière de convention collective d’entreprise ou d’établissement.
Les tribunaux du travail demeurent compétents même lorsqu’une collectivité publique ou un établissement public est en cause. Ils peuvent statuer sans qu’il ait lieu, pour les parties, d’observer, dans le cas où il en existe, les formalités préalables qui sont prescrites avant qu’une instance soit introduite contre ces personnes morales. »
Outre le cadre de cette compétence d’attribution, l’article 307 du code prévoit quelques règles sur le choix du tribunal de travail territorialement compétent.
La règle reste celle de la compétence du tribunal du lieu de travail du salarié ; mais nonobstant toute clause contraire, « le travailleur dont la résidence est située en un lieu autre que le lieu de travail, aura le choix entre le tribunal de cette résidence et celui du lieu de travail. »
On notera avec intérêt qu’il n’est nulle part fait référence au domicile s’agissant du salarié et encore moins de siège social s’agissant de l’employeur ; au-delà des difficultés que cela pourrait poser, il s’agit d’une règle de bon sens qui tient compte des mœurs locales qui s’accommodent mieux avec l’idée de résidence qu’à celle de domicile.
S’agissant de la référence au lieu de travail, il s’agit certainement du lieu où le salarié exerce la part la plus importante de ses activités : choix de la notion du site par rapport à celle du siège social.
d) Les cours criminelles
Il existe une cour criminelle dans chaque chef-lieu de Wilaya ; elle est placée sous la présidence du « président du tribunal de Wilaya ou, si le volume des affaires l’exige, (sous celle) d’un magistrat désigné à cet effet ».
Aux termes de l’article 24 de la loi de l’organisation judiciaire (article 50 nouveau), la cour criminelle statue en 1er et dernier ressort sur les affaires qui lui sont dévolues par la loi : aucune possibilité d’appel[2].
La composition d’une cour criminelle est de cinq membres : un président, deux assesseurs et deux jurés.
Elle comprend en son sein une formation destinée à juger les mineurs.
Les sessions de la cour criminelle ont lieu au moins une fois par an, au siège du tribunal de Wilaya ou du district de Nouakchott ou, sur ordonnance du président et après avis ou réquisition du procureur de la République, au siège d’une autre juridiction ou dans toute autre localité du ressort (article 203 CPP).
« En cas de crime flagrant, une session criminelle a lieu obligatoirement dans le mois suivant l’interrogatoire de l’accusé par le Procureur de la République à moins que le président de la cour criminelle n’ordonne un supplément d’information » (article 204 CPP).
La compétence de la cour criminelle est pleine pour juger des individus renvoyés devant elle ; cette compétence se limite aux seuls termes du renvoi : « elles (les cours criminelles) ne peuvent connaître d’aucune autre accusation » nous dit l’article 202 du CPP.
Il est à noter que les fonctions du ministère public sont remplies devant la cour criminelle par le procureur de la République près du tribunal de Wilaya du ressort ou l’un de ses substituts (article 25 de la loi de l’organisation judiciaire- article 52 nouveau).
Les greffes du ministère public et de la cour sont quant à eux tenus par un greffier en chef assisté d’un ou plusieurs greffiers (article 26 de la loi de l’organisation judiciaire- article 51 nouveau).
2) Les juridictions de 2nd degré
Il s’agit des cours d’appel dont le nombre est au moins une à l’échelle nationale et au plus une dans chaque chef-lieu de Wilaya (article 28 de la loi de l’organisation judiciaire- article 29 nouveau) ; dans les faits il n’existe que 3 cours d’appel situées à Nouakchott, Nouadhibou et KIFFA.
La cour d’appel comprend quatre formations de jugement appelées chambres :
1) une chambre administrative
2) une ou plusieurs chambres civiles et sociales (nouveau)
3) une ou plusieurs chambres commerciales
4) plusieurs chambres pénales dont une chambre d’accusation et une chambre pour mineurs (nouveau).
Statuant en dernier ressort, selon sa spécialisation, sur des décisions rendues en 1er ressort, chaque chambre de la cour d’appel se compose de trois magistrats : un président de chambre et deux conseillers qui ont une voie consultative (articles 31 et 32 nouveaux).
« Toutefois, la chambre pénale de la cour d'appel statuant sur les appels interjetés contre les jugements de la cour criminelle se compose de cinq magistrats dont un président et quatre conseillers » article 32 in fine (nouveau).
Les missions du ministère public sont assurées auprès de la cour par un procureur général près la cour d’appel ou l’un de ses substituts généraux.
Les greffes du ministère public et de la cour sont assurés chacun en ce qui le concerne, par un greffier en chef central assisté de greffiers en chefs et de secrétaires de parquet ou de greffe (article 35 nouveau) .
3) La cour suprême
Elle est la plus haute juridiction du pays : « A ce titre, elle statue sur les pourvois en cassation formés contre les jugements et arrêts rendus en dernier ressort par les juridictions. Elle connaît en matière administrative, en premier et dernier ressort, des affaires qui lui sont dévolues par la loi» Article 35 de la loi de l’organisation judiciaire (article 11 nouveau) .
La Cour Suprême est donc l’instance suprême de toutes les juridictions mauritaniennes : l’unité du juge judiciaire et du juge administratif devant les juridictions de 1er et 2nd degrés est encore plus prégnante au niveau de la Haute Cour.
Statuant sur l’application correcte de la règle de droit et non sur le fond des affaires, la Cour Suprême connaît en matière administrative, en premier et dernier ressort :
«- des recours pour excès de pouvoir ou en appréciation de légalité dirigée contre les actes administratifs à caractère individuel ou réglementaire et des recours en interprétation ;
-des litiges relatifs à la situation individuelle des fonctionnaires et agents publics ;
-des litiges relatifs au domaine public, y compris les contraventions de grande voirie, aux concessions domaniales et aux permis de recherche minière et aux occupations temporaires réalisées au profit d’une personne morale de droit public ;
-des affaires relatives aux expropriations pour cause d’utilité publique, sauf le contentieux de l’indemnité ;
-du contentieux des élections municipales et des élections des membres des organismes professionnels » article 28 CPCCA.
Aux termes de l’article 37 de la loi de l’organisation judiciaire (article 13 nouveau) : « La Cour suprême se compose d’un président et de présidents de chambres dont l’un est vice-président de la Cour Suprême et de conseillers (nouvelle rédaction).
Elle comprend les formations de jugement suivantes :
-les chambres réunies ;
-la chambre du conseil de la Cour suprême ;
-les chambres.»
Le président de la Cour suprême préside les audiences solennelles de la Cour, les chambres réunies, la chambre du conseil et l’assemblée générale (article 40 de la loi de l’organisation judiciaire).
Outre les chambres réunies et la chambre du conseil, les chambres de la Cour se répartissent selon le même schéma que les formations de jugement qui existent auprès des cours d’appel ; on y retrouve :
1)une chambre administrative
2)deux chambres civile et sociale (nouvelle rédaction)
3)une chambre commerciale
4)une chambre pénale
Chaque chambre comporte trois magistrats : un président de chambre assisté de quatre (et non deux comme précédemment) conseillers ayant voix consultative (article 44 de la loi de l’organisation judiciaire- article 20 nouveau) )
Les chambres de la Cour suprême statuent en chambre du conseil et selon leur spécialisation dans les cas prévus par la loi.
Hormis cette hypothèse, la chambre du conseil de la Cour se compose du président de la Cour et des présidents de chambres.
Elle statue sur les questions suivantes :
« -les conflits relatifs à la détermination de la compétence entre deux ou plusieurs juridictions ;
-les prises à partie formulées contre des magistrats ;
-les poursuites dirigées contre les magistrats ou certains fonctionnaires dans les cas prévus par le code de procédure pénale ;
-les récusations, abstentions et renvois. » (article 49 de la loi de l’organisation judiciaire).
En chambres réunies la Cour suprême se compose de son président, des présidents de chambres et des conseillers.
Elle statue sur les questions suivantes :
« 1-les litiges relatifs à. la contrariété d'arrêts ou jugements rendus en dernier ressort entre les mêmes parties et pour les mêmes moyens par une ou plusieurs juridictions;
2- les pourvois dans l'intérêt de la loi introduits par le procureur général près de la Cour suprême l
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